公司引進新的投資人，以公司溢價方式增資在公司的實務中是較為常見的。投資人為預防投資風險在投資同時一般會簽訂對賭條款，而對賭條款中采用股權回購方式收回投資是最常見的，一般約定如目標公司未能達到某一特定的目標時，則目標公司或原股東應按照雙方約定的價格向投資人回購其持有的股權。這里我們撇開由其他股東以股權轉讓方式回購股權不談，僅針對由公司作為交易主體回購股權的法律問題。

　　一、 對賭協議約定的公司回購股權是否有效。

　　談到公司回購股權的對賭協議必然繞不開海富、瀚霖等幾個典型性案例，最高院在海富案中確立了“與目標公司對賭無效，與股東對賭有效”的裁判規則，在瀚霖案中確立了“目標公司為股東回購提供擔保合法有效”的裁判規則。對于公司回購股權的效力問題，確實可能存在著因侵害公司及其債權人利益而無效的問題。對有限公司來說，《公司法》并無禁止有限公司回購股權的規定，且從《公司法》第71條有關股權轉讓的規定看，公司自身回購股權也不存在法律障礙。對于股份有限公司來說《公司法》第142條的規定，《公司法》原則上禁止股份有限公司回購本公司股份，但同時也規定了例外情形，即符合該類例外情形的，《公司法》允許股份有限公司回購本公司股份。可見，一概將公司回購行為認定為無效是不妥當。事實上，雖然“與股東對賭有效，與公司對賭無效”的裁判規則是最高院確定的，但是，最高院的這一認識也存在發展變化的情形。

　　江蘇省高院在華工一案中就并未遵循最高院上述原則，在該案中江蘇省高院認定公司回購對賭協議條款有效。江蘇高院認定案涉對賭協議條款有效的論證在于兩個方面，其一案涉對賭條款是當事人意思自治的結果，目標公司及全部股東對股權回購應當履行的法律程序及法律后果是清楚的。其二江蘇高院認為有限責任公司回購本公司股份不當然違反我國《公司法》的強制性規定、有限責任公司在履行法定程序后回購本公司股份不會損害公司股東及債權人利益，也不會構成對公司資本維持原則的違反。

　　因此關于對賭協議約定的公司回購股權是否有效的問題筆者認為還需要個案分析綜合考量，不能一概而論直接認為協議無效。

　　二、 公司回購股權的操作路徑。

　　雖然有司法案例已經認可公司回購股權，但在現有工商登記實務辦理中，公司收購股東股權僅可通過公司定向減資的路徑進行變更登記，無法實現股東直接退出所引起的股東股權注銷登記。

　　《公司法司法解釋二》第五條規定：

　　人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。經人民法院調解公司收購原告股份的，公司應當自調解書生效之日起六個月內將股份轉讓或者注銷。

　　《公司法司法解釋五》第五條規定：

　　人民法院審理涉及有限責任公司股東重大分歧案件時，應當注重調解。當事人協商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應予支持：(一)公司回購部分股東股份;(四)公司減資;

　　由此可以看出公司與退出股東協議以定向減資的方式退出股東身份的，人民法院認可其效力，是具有法律可行性。

　　《公司注冊資本登記管理規定》第十二條規定：

　　有限責任公司依據《公司法》第七十四條的規定收購其股東的股權的，應當依法申請減少注冊資本的變更登記。據此，目前工商登記方面，只接受公司按照《公司法》第74條規定收購股東股權引起的減資變更登記，除此之外的其他類型公司收購股東股權(含協議收購)所產生的減資，將不能在工商登記機關獲得減資變更登記。

　　三、公司回購股權減資時資本公積如何處理。

　　投資人在進行投資時通常采用增資方式，在增資時為了維持公司原有股權結構常常會在“增資協議”中約定溢價部分計入資本公積。投資人在通過公司回購股權的方式撤出投資時記入資本公積的部分是否可以直接返還給投資人，在實務操作中存在爭議。

　　公司法項下規定有限責任公司必須要有注冊資本,而在注冊資本之外,還存在著不同種類的公積金。在討論計入資本公積金有關減資路徑前,首先一個問題是為何可以將增資溢價部分計入公司資本公積而不是別的公積金項下。資本公積金的法律出處源于公司法第167條的規定,即“股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入,應當列為公司資本公積金”。雖然該條規定的是股份有限公司,但實務中,有限責任公司同樣是適用的。也就是說資本公積金的來源是公司資本,而資本的來源公司法規定的比較原則,即股票溢價款和國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入。那么計入資本公積的出資能直接進行減資嗎。根據公司法第177條以及其他相關規定,公司法項下的減資全稱為減少注冊資本,即是針對公司注冊資本的減資規定。對于計入資本公積的出資能否直接進行減資,公司法并未明確，但是在司法實務中,最高人民法院在一起再審案件中對于這個問題是有回答的。最高人民法院在關于浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司、董利華、馮彩珍及一審第三人青海堿業有限公司公司增資糾紛申請再審民事裁定書【再審案號為:(2013)民申字第326號,原審案號為:(2009)浙商初字第1號、(2010)民二終字第101號、(2011)浙商終字第36號】闡述,計入資本公積金的出資已經成為公司資產,依據公法資本維持原則,股東不得請求返還。因此,不同于注冊資本,在法律法規沒有明確規定的情況下,計入資本公積的出資是不能直接進行減資的。

　　那么是否意味著只要計入資本公積就無法減出了。根據公司法第168條“公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本”。也就是說公積金包括盈余公積金和資本公積金都是可以轉增注冊資本,而轉增注冊資本后歷經公司法法定程序,是可以進行減資的。因此計入資本公積的出資要進行減資,需通過轉增公司注冊資本的路徑實現。實務當中,用資本公積轉增注冊資本的情況也是可行的。按以上路徑實務中還有一個值得關注的問題,考慮到資本公積畢竟是公司資本,因此在資本公積轉增公司注冊資本時是否必須按股東持股比例分別轉增給各個股東,還是可以轉增給某一位股東。同樣,法律法規對于此問題也是保持緘默的。因為不同工商管理部門基于各自轄區內管理的不同需要可能存在不同的操作口徑,因此實務中建議還是需結合公司所在地的工商管理部門的要求操作。

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